收购二手手机进行翻修翻新后再销售，是否涉嫌假冒注册商标？

先看具体案例：

行为人邓某经营的公司从事二手手机售卖业务。

具体的业务流程是：从“爱回收“”等二手电子产品交易平台通过投标竞买的方式购买二手手机，对功能完好、屏幕外观使用痕迹或者瑕疵的手机，通过质检、分类、维修、更换等比较专业的流程，把手机维修保养之后再通过自己的“淘宝”“拼多多”店铺对外销售。

邓某公司经营的二手手机通过专业平台竞买购得，都有相应的购买发票；购机后公司进行了质检、分类、维修等对手机的维俢保养工作，对一些外观有使用痕迹的手机进行了手机外壳更换，包括手机后盖盖板以及边框等，这些手机后盖盖板以及边框通过“闲鱼”平台或者华强北的经营商户等公开渠道购得；手机维修之后，在“淘宝”、“拼多多”平台店铺销售，明确注明所销售的为“二手手机”。

因邓某公司所销售的部分手机后盖盖板进行了更换，这些手机后盖盖板上面都有手机品牌的品牌名或者标识，公安机关认为邓某涉嫌假冒注册商标罪，对其进行刑事立案并采取刑事强制措施。

收购二手手机翻修翻新后再销售，是否会涉嫌假冒注册商标罪？

首先，我们看大家对这个事情的一般常识：

维修翻新后的二手华为、oppo手机还是不是华为、OPPO手机？

对这个简单的问题，一般人的回答几乎都是肯定的！

但是作为执法、司法的法律专业人士可能会陷入莫名其妙的困惑！

普通人很难想象：你买了一部华为或者OPPO手机经过维修翻新后，它就不是华为或者oppo的手机了？！

既然自己的华为手机维修翻新后还是华为手机，怎么到了商家手里维修翻新后就不是华为手机了呢？！

既然维修、翻新后还是华为、oppo手机，怎么就构成假冒（华为、oppo）注册商标罪了呢？

其次，我们看一下二手手机市场的实际状况：

据有关数据统计，中国是世界上手机替换率最高的国家，二手手机存量超过20亿，巨大的二手市场隐藏着不可估量的经济利益，致使很多商家投身翻销二手手机行业进行商业获利。

按照常理，对手机进行处分是所有权人的物权，旧物流通也是商业交易的一大重要组成部分，且国家是鼓励物尽其用、鼓励资源再利用、倡导循环经济发展，故翻销二手手机应当被推广，为何又会以刑事犯罪追诉呢？

对市场上电子产品及其他快消品进行旧物翻销，是否要动用刑法进行规制？

邓某公司对手机的这种回收后经翻修翻新后再销售的行为实际上就是一种旧物翻销行为。

常见的旧物翻销有两类，一种是原物消灭式翻新，也称再生式翻新，即原物已经失去产品的固有功能，收购成本低廉，行为人回收后对原物的核心部件进行更换，却保留着原物商标，但翻新后的商品与原商品本质上已属于不同的商品。

另一种是原物复活式翻新，也称修复式翻新，即二手旧物未丧失使用功能，基于工作成本及技术可能性的考虑，行为人对二手旧物进行检修、打磨、上色、更换少量零配件以完善产品功能，延长产品寿命，翻销前后并不会发生实质性的变化，翻销品与原商品大部分上存在一致。

邓某公司的就是属于第二种，原物复活式翻新翻修行为。

如果要以刑法规制，要以犯罪追诉。

当然先看刑法法条：

《刑法》第213条 假冒注册商标罪

未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……

法条的表述非常清楚，除了未经注册商标所有人许可，违背注册商标人的意志之外，至少还应当搞清楚以下几个基本概念【注册商标】【同一种商品】【使用】【相同的商标】，以此来判定“假冒”的客观行为。

邓某的案例当中，要特别注意【同一种商品】和【使用】这两个基本概念。

【注册商标】

根据《商标法》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

随着我国对知识产权保护的重视以及社会主义市场经济体系的完善和发展，商标以及注册商标的概念已经深入人心，在此不做深入讨论。

【同一种商品】

2011年，最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

五、关于刑法第213条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品。

“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同相关，公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

法条明确表述为同一种商品，同一商品是不是同一种商品呢？

以本案例为例，市面上流通的手机属于“名称相同的商品”，他们都有一个共同的名称叫手机；“名称不同但指同一事物的商品”比如我们叫“手机”，台湾叫“行动电话”，不影响同一种商品的认定。

【假冒】

百度百科把它归纳为：一以假充真；二、冒用他人商品品牌名；三，冒充他人，以他人名义招摇撞骗。

本案例的手机售卖当中的假冒，应当就是以假乱真、以假充真、冒充出售，以他品牌或者无品牌的手机冒充品牌的手机，以二手的手机冒充新的手机等冒充行为。

同一个OPPO手机，经过检测、刷机、维修、保养之后，并不是冒充其他品牌手机或者冒充新手机出售，这一部OPPO手机还是一部OPPO手机，二手机经过翻修翻新之后，还是注明是一部二手手机进行销售。

这里就不是同一种商品之间的假冒或者冒充，它本身还是是同一商品。

【使用】

2004年，最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标，用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

司法解释对于【使用】也解释的非常清楚。

比如本案中的手机后盖盖的生产者和销售者，未经品牌方的的使用许可，在自己生产的手机后盖盖板上面使用品牌方的注册商标，当然是刑法第213条规定的【使用】。

但是邓某所使用的手机后盖盖板，是从公开网络交易平台和店铺等公开渠道购买而来，手机后盖盖板在手机的翻修翻新当中，它只是一个零件或者配件。

邓某是把手机后盖盖板作为一个配件使用，并不是要假冒手机盖板上的注册商标。

并没有将甲品牌或者无品牌的手机换上乙品牌的手机后盖盖板进行假冒或者冒充，也没有将回收的二手手机贴上新的手机后盖盖板之后冒充新的手机进行出售。

邓某的“使用”手机后盖盖板并不是司法解释所说的“将注册商标或者假冒的注册商标，用于商品……”

我们再看假冒注册商标准的构罪要件：

假冒注册商标罪侵犯的客体，是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。

商标专用权是商标权的主要法律表现。

侵犯商标所有人的专有权和使用许可权，扰乱国家对商标的管理制度，从而破坏社会市场经济秩序。

也就是本罪的核心是商标所有人的专用权和使用许可权。

这里就涉及到商标权穷竭的概念。

商标权穷竭又称商标权用尽，假定商标权的商品经过商标权所有人或被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让的，上述主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再次销售该产品或直接使用。

当产品投入市场后，商标权人不应因此再次获益，商标权人不能以侵犯商标权为由，妨害所有权人的处分权，且翻新品并没对原品进行实质性的改变，仍属于真品，沿用原商标并不会影响商标的识别功能，不会给公众造成混淆，故不应认定构成犯罪。

商标的基本功能是标识来源，商标的衍生功能是质量保障、广告和表彰等等功能。

从商标的标识来源功能分析，购买二手品牌手机单纯进行维修翻新并销售的行为，没有改变二手品牌手机商标的基本功能，作为标识来源基本功能的商标仍然发挥作用。

从商标的衍生功能分析，翻新手机的质量保障功能可能受到伤害，但其广告、表彰等等功能未受影响。

如果在销售时声明销售的是翻新手机，则其质量保障功能也未受到伤害。

只有在销售翻新机未做声明的情况下，才有讨论是否构成假冒注册商标罪的必要性。

这种情况下，商标的基本功能未受伤害，能否认为侵害了他人的注册商标专用权尚有疑问。

有了侵犯商标所有人的专有权和使用许可权这个前提，才会有扰乱国家对商标的管理制度，从而破坏社会市场经济秩序的这个后果。

我们前文所说的我国二手电子产品包括二手手机的市场实际状况，也就是说明这种翻修翻新二手手机的行为并不是一种破坏经济秩序的行为。

站在法益及刑法规范上来说，知识产权犯罪系经济性犯罪，应与传统性的暴力型犯罪相区分，刑事入罪应秉承谦抑性。

因此，即使翻销二手旧物造成混淆，损害了商标权人的利益，但也不应简单地认为其社会危害性达到了动用刑事手段来追诉的程度。

在市场经济中，交易利益及物权利益同样需要保护，不可过分强调注册商标权人的利益，而抑制市场交易。

如今，我国鼓励资源循坏再用，推动绿色经济发展，电子产品更迭换代周期短，弃用的电子商品数量庞大，而电子产品本身具有危害性，对环境造成潜在威胁，对之回收循坏再用应是必然。

因此，通过翻新实现变废为宝，也符合经济和社会的可持续发展需要，这也是符合发展循环经济大背景的。

假冒注册商标罪的主观方面只能是故意。

故意包含以下几个方面的含义：

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；

行为人希望或者放任危害结果的发生；

行为人的目的是以破坏他人的信誉、侵犯他人商标专有权益的方式来获取自己的非法利益。

具体到本案，从犯罪构成的主观故意上分析，邓某缺乏未经商标所有人许可的商标使用和假冒他人注册商标的主观故意：其主观故意不是假冒他人注册商标，不是以假充真，也不是以旧成新。

邓某公司的行为，只是从二手手机的回收再销售的角度，使得自己再销售的产品更加符合消费者的心理预期，买个更好的价格，实现商业盈利的目的。

行为人邓某没有破坏他人的信誉、侵犯他人商标专有权益来获取自己的非法利益的故意，没有扰乱国家商标管理制度和市场秩序的故意。

综上所述，无论是从一般常识认知还是市场实际经营状况，无论是从法条规定还是司法解释，无论是从犯罪构成要件还是刑罚的应罚性进行仔细分析，购买二手品牌手机进行维修翻新的行为不是假冒商标行为。

从静态观察，显然，将二手品牌手机回收后维修翻新行为根本不涉及商标问题。

品牌手机的商标还是那个注册商标，该注册商标在物理形态上和法律属性上都没有发生变化，注册商标没有被假冒。

从动态观察，发生变化的是手机而非商标。

通过维修行为使二手旧的手机恢复了使用功能；通过翻新行为使旧手机在外观上与新产品形似——手机的主要部件、功能和内部软件等等都没有发生实质性改变，维修翻新后的产品不是假冒产品，只是旧产品而已。

翻新手机的性质和传统意义上的“假货”有本质的区别，其只有一部分部件是假的，因此，该行为的本质是以旧充新或者以次充好，而刑法规定的“在同一种商品上未经许可使用注册商标”的犯罪行为的本质是打击以假充真。

因此单纯的翻新手机与普通假冒注册商标犯罪具有本质区别。